ALERTĂ DLC NR. 3: AGENȚIE (TESTUL LEGAL)

Ce?

Natura juridică specifică a acordurilor de agenție atrage aplicarea unui regim specific de drept al concurenței. Acest regim se bazează pe o separare a (i) rolului asumat de agent care acționează ca un intermediar al comitentului (i.e. în care încearcă să realizeze tranzacții pentru comitent) și (ii) poziției agentului ca prestator de servicii pentru comitenți (i.e. din care urmărește numirea sa ca agent).

În ceea ce privește al doilea aspect, agentul acționează ca o întreprindere separată de a comitentului. El își oferă serviciile sale pieței. În acest context, regulile de drept UE al concurenței se aplică în întregime, la fel ca și în orice altă situație în care companiile își oferă serviciile.

Situația este diferită însă în ceea ce privește primul aspect. Aici intră în joc regimul specific de drept al concurenței. Într-adevăr, agentul acționează ca o extensie a comitentului. Agentul urmărește să obțină afaceri pentru comitent. În anumite condiții specifice, acest rol de agent nu atrage aplicarea regulilor de drept UE al concurenței deoarece agentul este considerat o parte integrantă a comitentului (similar angajaților acestuia).

Dacă sunt îndeplinite condițiile specifice, consecințele practice sunt importante. Comitentul va putea să impună prețul la care agentul trebuie să încheie tranzacțiile pe seama sa. Asta înseamnă că nu există un risc de identificare a unei fixări verticale de preț interzise sau a unui RPM. Comitentul poate de asemenea impune în termeni absoluți și unde poate activa agentul și ce clienți poate aborda. Așadar nu există vreun risc de identificare a unor restricții de teritoriu sau în legătură cu clientela.

Azi?

Actualele Orientări Verticale care însoțesc actualul VBER prevăd că factorul determinant pentru definirea unui acord de agenție în sensul dreptului concurenței îl reprezintă riscul financiar sau comercial suportat de către agent în legătură cu activitățile pentru care a fost numit de către comitent („testul de agenție”). Potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, testul de agenție este îndeplinit doar dacă agentul nu suportă nici un risc sau suportă doar riscuri nesemnificative în legătură cu tranzacțiile pe care le încheie sau le negociază pe seama comitentului.

Imaginați-vă că un agent trebuie să suporte costul transportului bunurilor comitentului către clienți sau că trebuie să aibă stocuri de astfel de bunuri pe cheltuiala sa. În acest cazuri agentul își asumă riscuri care pun în pericol calificarea sa ca agent „pur” în sensul dreptului UE al concurenței. Natura și nivelul acestor riscuri financiare și comerciale fac ca agentul să acționeze ca un participant independent la piață, mai curând decât ca un participant al cărui comportament este atribuibil comitentului.

Orientările Verticale se referă la trei categorii de riscuri care sunt substanțiale și include o listă exemplificativă de exemple practice pentru fiecare categorie:

• Riscuri specifice contractului: aceste riscuri se referă direct la acordurile pe care agentul le încheie sau le negociază pe seama comitentului. Exemple practice ale acestora sunt suportarea costurilor stocurilor, suportarea costurilor de transport al bunurilor, asumarea răspunderii față de terți pentru daune cauzate de produsele vândute și asumarea răspunderii pentru neexecutarea obligațiilor de către clienți.
• Investiții specifice de piață: acestea sunt investiții specifice necesare tipului de activitate pentru care agentul a fost numit de către comitent și sunt, de obicei, scufundate. „Costuri scufundate” înseamnă că investițiile nu pot fi utilizate pentru alte activități (sau doar cu o pierdere semnificativă) dacă agentul decide să renunțe la activitățile realizate pentru comitent. Exemple practice includ investițiile pentru promovarea vânzărilor sau investițiile legate strâns de tranzacțiile respective, precum echipament, teren sau personal.
• Riscuri privind alte activități realizate pe aceeași piață a produsului și care sunt impuse de către comitent agentului pe riscul acestuia din urmă, dacă cel dintâi nu îi rambursează agentului întregul cost al acestora. Relevanța practică a acestei categorii de riscuri va depinde de situația specifică și de piața relevantă în respectivul caz.

În cazul în care testul de agenție cu privire la categoriile de riscuri indicate mai sus nu este îndeplinit, agentul va fi supus acelorași reguli de drept UE al concurenței ca un distribuitor independent. În scenariul opus (adică atunci când nici un risc nu este suportat de agent sau acesta suportă doar riscuri nesemnificative), agentului nu i se va aplica acel regim ci va fi considerat ca fiind o parte integrantă a comitentului.

Viitorul după 1 iunie 2022?

Actualele propuneri ale Comisiei păstrează testul de agenție bazat pe absența sau nivelul insignifiant al riscurilor asumate de către agent. Suntem îndreptățiți să credem că această poziție nu se va schimba odată cu viitoarele propuneri modificate (care sunt așteptate la începutul anului 2022) sau în textele finale. Astfel, cheia testului de agenție rămâne criteriul riscului. Propunerea actuală de Orientări Verticale adaugă totuși că această excepție trebuie interpretată strict.

Propunerile actuale identifică aceleași trei tipuri de riscuri însă este adăugat un nou test pentru a măsura importanța riscurilor suportate de către agent. Se face trimitere la veniturile generate de către agent prin prestarea serviciilor de agenție (e.g. comisionul plătit de comitent agentului) mai curând decât la veniturile generate de vânzarea bunurilor sau serviciilor obiect al acordului de agenție sau la întreaga afacere a agentului (pentru care activitățile de agenție prestate pentru comitent pot constitui doar o mică parte din activitățile sale).

Propunerea actuală de Orientări Verticale clarifică faptul că un comitent poate întrebuința diverse metode pentru a elimina riscurile suportate de agent prin rambursarea costurilor relevante suportate de către acesta. În acest scop, comitentul poate rambursa exact costurile suportate, poate oferi o sumă fixă sau poate plăti agentului un procent fix din veniturile realizate din vânzarea bunurilor sau serviciilor obiect al acordului de agenție. Orice astfel de metodă de rambursare este însă eficace doar dacă se asigură că agentul nu suportă niciun risc sau suportă doar riscuri nesemnificative.

Potrivit Comisiei, s-ar putea să fie necesar să se ofere agentului o metodă simplă de a declara și a solicita rambursarea oricărui cost care excede sumei fixe sau procentajului fix agreat. S-ar putea să fie de asemenea necesară monitorizarea sistematică, de către comitent, a oricăror schimbări în costurile relevante pentru a adapta în consecință suma fixă sau procentul fix.

În cazul în care costurile relevante sunt rambursate prin acordarea unui procent din prețul de vânzare al produselor sau serviciilor obiect al acordului de agenție, comitentul trebuie să ia în considerare și faptul că agentul s-ar putea să suporte și investiții specifice de piață (cel de-al doilea tip de riscuri) chiar și dacă nu realizează vânzări sau realizează doar vânzări scăzute pentru o anumită perioadă de timp. Astfel de costuri trebuie rambursate de către comitent indiferent de nivelul activității desfășurate pentru acesta.

În practică?

• Testul de agenție bazat pe nivelul de risc (deloc sau nesemnificativ) asumat de către agent rămâne pe deplin aplicabil sub noile propuneri ale Comisiei.
• Propunerile actuale ale Comisiei solicită o interpretare strictă a testului de agenție.
• Propunerile actuale ale Comisiei măsoară nivelul semnificativ al riscurilor suportate de către un agent prin raportare la veniturile generate de agent din serviciile de agenție prestate pentru comitent (de obicei comisionul primit).
• Propunerile actuale ale Comisiei conțin o prezentare foarte detaliată a posibilității de a rambursa costurile agentului. Nu este decisiv mecanismul prin care costurile sunt rambursate. Problema esențială este dacă mecanismul de rambursare set construit în așa fel încât că elimine toate riscurile sau este apt să le readucă la un nivel de minimis.

Evaluare?

Există cel puțin trei aspecte surprinzătoare în propunerile actuale ale Comisiei și va fi interesant de văzut dacă acestea vor rămâne și în propunerile modificate:

• Solicitarea de a interpreta strict testul de agenție pare a reflecta un anumit grad de neîncredere al Comisiei în ceea ce privește utilizarea testului privind agenția „pură” (i.e. agenția care este în afara sferei de aplicare a regulilor de drept UE al concurenței). Solicitarea este nenecesară și, de fapt, poate crea insecuritate juridică. Testul de agenție (bazat pe jurisprudența Curții și impunând ca premisă lipsa riscurilor sau caracterul nesemnificativ al acestora) este deja foarte strict el însuși.
• Alegerea de a măsura nivelul de risc prin raportare la veniturile generate de prestarea serviciilor de agenție este o alegere ce ține de politica publică. Un punct de referință la fel de valid (și probabil mai relevant din punct de vedere economic) ar fi afacerea de ansamblu a agentului.
• Propunerile actuale ale Comisiei ridică anumite semne de întrebare cu privire la relevanța costurilor suportate pe alte piețe relevante pentru testul de agenție. Jurisprudența Curții este clară sub acest aspect și extinderea nu ar fi justificată. Trimiterile la cazul Mercedes din propunerile actuale nu par a fi potrivite în acest context.

·	Planul este ca versiunea finală a VBER să intre în vigoare pe 1 iunie 2022..

 

Vrei să știi mai multe? Fii pe fază… Numărând invers până pe 1 iunie 2022, ne propunem să vă oferim actualizări periodice și know-how-ul juridic necesar pentru a pregăti complet afacerea ta pentru viitor. Vă rugăm să verificați și platforma Distribution Law Center (www.distributionlawcenter.com) și pagina noastră LinkedIn pentru mult mai multe informații despre regulile care guvernează acordurile de distribuție, atât din perspectiva dreptului concurenței cât și din perspectiva dreptului comercial.  27 de echipe specializate din tot SEE lucrează din greu pentru a transforma platforma în sursa voastră preferată de îndrumare și informație.