Ce?
În ultimii ani a devenit vizibilă o tendință către o strategie comercială care combină modelul agenției cu cel al distribuției. Mai exact, în funcție de produsele sau clienții în cauză, unui partener de afaceri, același furnizor îi cere câteodată să acționeze atât ca distribuitor independent al său cât și ca agentul său comercial. Astfel de parteneri de afaceri sunt denumiți, uzual, agenți „cu rol dublu”).
Haideți să discutăm în concret. Un furnizor de electrocasnice de bucătărie se bazează pe distribuitori independenți pentru distribuția majorității electrocasnicelor sale. Pentru o nouă și inovativă hotă de bucătărie însă, furnizorul vrea să mențină un control strâns asupra lansării produsului și, mai ales, asupra nivelului prețului, canalelor de distribuție și relațiilor cu clienții. Distribuitorii interesați să se implice în lansare sunt, pe cale de consecință, invitați să o facă în calitate de agent pur iar nu de distribuitor independent.
Întrebarea esențială în acest context este dacă, și în ce condiții, partenerul de afaceri poate fi calificat drept un agent pur (din punctul de vedere al dreptului concurenței) pentru noua hotă de bucătărie în ciuda rolului său mixt. După cum s-a arătat în Alerta de numărătoare inversă DLC nr. 4, testul pe care trebuie să îl îndeplinească o relație de agenție pură presupune ca agentul să nu suporte nici un risc sau să suporte doar riscuri nesemnificative în legătură cu tranzacțiile pe care le încheie sau negociază pe seama comitentului.
Dificultatea aplicării testului în acest scenariu vine din necesitatea distingerii între investițiile și costurile asociate componentei de agenție de cele asociate componentei de distribuție individuală. Aceasta se aplică îndeosebi investițiilor specifice pieței, i.e. investiții în promovarea vânzărilor sau investiții specific legate de tranzacții precum echipamente, locații sau pregătirea angajaților.
Azi?
Nici VBER acum în vigoare și nici Orientările Verticale actuale nu oferă o îndrumare utilă cu privire la agenții „cu rol dublu”.
Se pare că a existat o îngrijorare crescândă a DG Competition a Comisiei Europene, după adoptarea VBER și a Orientărilor Verticale, că agenția ar putea declanșa efecte de revărsare în rolul de distribuitor independent al partenerului de afaceri. Dacă partenerul de afaceri se califică drept agent pur, furnizorul poate fixa prețul produsului (în exemplul nostru noua hotă de bucătărie) și să restrângă sfera clienților cărora produsul le este vândut. Riscul de drept al concurenței perceput este acela că, drept efect, agentul este motivat să fixeze prețuri mai mari și pentru acele electrocasnice de bucătărie pe care le vinde în calitate de distribuitor independent. În alte cuvinte, implementarea politicii de prețuri pe care agentul trebuie să o respecte în ceea ce privește vânzările din sfera de aplicare a acordului de agenție ar duce la practicarea de prețuri mai mari pentru celelalte produse.
În 2021 Comisia Europeană a redactat un document de lucru cu privire la „Distribuitorii care acționează și ca agenți pentru anumite produse ale aceluiași furnizor” (în continuare „Documentul de lucru”). Documentul de lucru reflectă îngrijorările de mai sus și oferă un cadru pentru evaluarea agenților „cu rol dublu”.
Viitorul după 1 iunie 2022?
Conținutul Documentului de lucru se regăsește într-o mare măsură în propunerile actuale de Orientări Verticale.
Potrivit acestor propuneri, un distribuitor independent al unui furnizor poate acționa și ca agent pentru alte produse sau servicii ale aceluiași furnizor atâta vreme cât sunt îndeplinite toate următoarele condiții:
- Trebuie să fie posibilă delimitarea efectivă a riscurilor comerciale și financiare privind agenția. Acesta este cazul de exemplu atunci când agenția privește produse sau servicii care prezintă noi funcționalități sau noi trăsături.
- Distribuitorul independent trebuie să fie în mod real liber de a intra în acordul de agenție. De exemplu, un furnizor nu poate amenința cu încetarea sau îngreunarea termenilor și condițiilor acordului de distribuție dacă distribuitorul nu este de acord cu componenta de agenție.
- Toate riscurile comerciale și financiare relevante (inclusiv investițiile specifice pieței) legate de produsele sau serviciile obiect al acordului de agenție trebuie să fie suportate de comitentul furnizor.
În ceea ce privește investițiile specifice pieței, propunerile curente de Orientări Verticale prevăd că este sarcina comitentului să ramburseze toate investițiile efectuate în cadrul activității agentului. Doar acele investiții care privesc exclusiv vânzarea produselor diferențiate (chiar și din aceeași piață a produsului) în calitate de distribuitor independent nu trebuie rambursate.
În exemplul prezentat în proiectul de Orientări Verticale aceste principii sunt însă aplicate foarte strict. Chiar și în cazul produselor diferențiate care aparțin aceeași piețe a produsului regula pare să fie că investițiile specifice pieței efectuate cu privire la întreaga piață a produsului trebuie să fie suportate în întregime de către furnizor. Dacă atare condiție nu este îndeplinită regula pare să excludă posibilitatea calificării relației ca una de agenție pură.
În concret, în exemplul nostru, asta înseamnă că un comitent trebuie să plătească nu doar amenajarea magazinului sau investițiile promoționale privind noua hotă de bucătărie inovativă ci și pe cele privind orice alt model de hotă de bucătărie vândut în calitate de distribuitor independent. Comitentul nu va fi însă ținut să suporte orice altă investiție legată de alte electrocasnice de bucătărie precum mașini de spălat și aragaze.
În practică?
Testul pentru a se califica drept agent pur (într-un scenariu „cu dublu rol”) devine foarte împovărător și costisitor. Pentru a organiza lansarea unui nou produs prin intermediul unei agenții pure, furnizorul va trebui, în principiu, să acopere toate investițiile specifice pieței legate de întreaga piață a produsului de care aparține noul produs.
Evaluare?
E greu de înțeles de ce îngrijorările evocate mai sus (efectul de revărsare asupra prețului practicat în calitate de distribuitor independent) se transpun într-o poziție extremă cu privire la investițiile specifice pieței suportate de furnizor. În ipoteza în care scenariul agenției ar fi utilizat pentru e pune presiune pe prețurile practicate în contextul distribuției independente, modul corect de abordare ar fi pe calea RPM. Calea aleasă de „alocare a costurilor” face, în practică, prohibitive scenariile „cu dublu rol”. Motivul este dublu: costurile sunt prea mari și, în cazul unei evaluări greșite, consecințele prea drastice (modelul intră în conflict cu lista neagră din exceptarea pe categorii).
Este îndoielnic dacă abordarea aleasă se potrivește ci testul avansat în jurisprudența Curții Europene de Justiție. Pentru a respecta această jurisprudență, un scenariu contrafactual ar părea a fi suficient: având în vedere un scenariu în care componenta de agenție nu ar exista și costurile care ar dispărea într-un atare caz, aceste costuri sunt cele care ar trebui suportate de furnizor.
Că o atare critică este fundamentată o dovedește și faptul că într-un scenariu în care furnizorul nu desemnează propriul distribuitor, ci distribuitorul concurentului său, drept agent (pur), furnizorul ar fi ținut să suporte doar investițiile specifice pieței efectuate în contextul relației de agenție și nu investițiile făcute de distribuitor în legătură cu produsele concurentului (deși acestea aparțin aceleiași piețe a produsului). O atare situație este pur și simplu ilogică și, mai mult, inconsistentă cu teoria prejudiciului invocată pentru a justifica impunerea unei alocări extreme a costurilor în vederea calificării drept agent pur.
| · | Planul este ca versiunea finală a VBER să intre în vigoare pe 1 iunie 2022. |
Vrei să știi mai multe? Fii pe fază…Numărând invers până pe 1 iunie 2022, ne propunem să vă oferim actualizări periodice și know-how-ul juridic necesar pentru a pregăti complet afacerea ta pentru viitor. Vă rugăm să verificați și platforma Distribution Law Center (www.distributionlawcenter.com) și pagina noastră LinkedIn pentru mult mai multe informații despre regulile care guvernează acordurile de distribuție, atât din perspectiva dreptului concurenței cât și din perspectiva dreptului comercial. 27 de echipe specializate din tot SEE lucrează din greu pentru a transforma platforma în sursa voastră preferată de îndrumare și informație. |
