ALERTĂ DLC NR. 9: ATENȚIA PE “VERTICALĂ”: RESTRICȚIILE GRAVE DE CONCURENȚĂ – IMPUNEREA PREȚULUI DE REVÂNZARE

Ce?

Anumite tipuri de restricții verticale sunt în mod deosebit apte să afecteze concurența și să vatăme consumatorii. Aceste restricții grave nu vor beneficia de regimul de protecție oferit de VBER și vor constitui, de regulă, încălcări ale art. 101 TFUE. Impunerea prețului de revânzare („RPM”) este un exemplu prin excelență a unei astfel de restricții grave aflate pe lista neagră.

RPM se referă a fixarea verticală a prețului: o situație în care, ca efect a unui acord vertical, este limitată aptitudinea cumpărătorului de a stabili prețul de revânzare. Un exemplu clar de RPM ar fi un acord între un producător și un distribuitor prin care se impune distribuitorului să vândă produsele furnizorului la un preț fix sau la un preț peste un anumit nivel minim. Cea mai clară manifestare de RPM este impunerea directă, printr-o clauză contractuală, a prețului de revânzare (sau a unor niveluri maxime de discount sau a unor marje fixe de distribuție). RPM poate fi implementat însă și prin măsuri indirecte precum acordarea de beneficii distribuitorului pentru respectarea unui anume nivel al prețului (sau penalizarea sa în cazul în care nu îl respectă).

Trebuie să facem diferența între RPM și practicile permise de a impune prețuri de revânzare maximale sau recomandate. Astfel de practici beneficiază de exceptare în baza VBER (atâta vreme cât condiția privind cotele de piață de 30% este îndeplinită) atâta vreme cât în practică acestea nu constituie, de fapt, prețuri de revânzare fixe sau minime (urmare a presiunilor exercitate, sau beneficiilor oferite, de către furnizor).

Fixarea verticală a prețurilor este considerată una dintre cele mai grave încălcări de dreptul concurenței și se consideră că este improbabil ca aceasta să genereze eficiențe semnificative pentru a se califica pentru exceptare conform art. 101(3) TFUE. Mai mult, interdicția de a aplica RPM este urmărită viguros de autoritățile naționale de concurență din UE și, mai recent, și de către Comisia Europeană.

Acum?

Conform VBER actual, RPM este una dintre restricțiile grave prevăzute de art. 4(a). Ca atare, nu poate beneficia de exceptarea pe categorii și va trebui evaluată individual conform art. 101(3) TFUE. Cu toate acestea, Orientările Verticale actuale afirmă expres că RPM, ca restricție gravă, este prezumată (i) a fi în sfera de aplicare a art. 101(1) TFUE (definiția unui acord anticoncurențial), și (ii) a nu satisface cerințele din art. 101(3) TFUE (apărarea bazată pe eficiență).

Prezumarea caracterului anticoncurențial al RPM se bazează pe faptul că un atare aranjament restricționează concurența în mai multe moduri: poate duce la creșteri de prețuri, la coluziune între furnizori și distribuitori, la excluderea concurenților mai mici ai furnizorilor și la reducerea gradului de inovare la nivelul distribuției.

În ciuda celor de mai sus, Comisia Europeană recunoaște că, în anumite cazuri, RPM ar putea fi necesar pentru obținerea anumitor eficiențe, caz în care acordul va fi exceptat în baza art. 101(3) TFUE. Atâta Orientările Verticale actuale cât și forma propusă a viitoarelor Orientări Verticale dau trei exemple de astfel de situații: (i) lansarea unui produs nou; (ii) promoțiile pe termen scurt; și (iii) serviciile pre-vânzare oferite în plus de către comercianții cu amănuntul.

 

Viitorul după 1 iunie 2022?

Cel mai probabil, principiile de bază care privesc RPM nu se vor schimba sub noul VBER. Formularea din art. 4(a) din VBER, care prevede că RPM nu poate beneficia de regimul exceptării pe categorii, n u se va schimba. Acest lucru este reflectat în propunerile actuale de Orientări Verticale ce se bazează în mare parte pe Orientările Verticale actuale. În documentul propus, Comisia arată că este probabil ca RPM să cadă în sfera de aplicare a art. 101(1) TFUE și să nu satisfacă cerințele din art. 101(3) TFUE, chiar dacă această observație nu este calificată expres drept prezumție.

Deși propunerile actuale de Orientări Verticale stabilesc aceleași principii și exemple de RPM ca cele precedente, există și câteva adăugiri notabile.

• Platformele online: propunerile actuale de Orientări Verticale arată expres că art. 4(a) din VBER este pe deplin aplicabil economiei platformelor online. Conform acestor propuneri, unui prestator de servicii de intermediere online îi este interzis să impună un preț de vânzare fix sau minim pentru tranzacția pe care o facilitează.
• Comisia Europeană ia act de creșterea utilizării software-ului de monitorizare a prețurilor în comerțul electronic. Deși tehnologia poate fi nouă, abordarea față de această practică este aceeași ca și în cazul practicii analoge: monitorizarea prețurilor nu constituie, singură și prin ea însăși, RPM, dar poate crește gradul de transparență privind prețurile și facilita RPM.
• Propunerile curente de Orientări Verticale clarifică de asemenea și că politicile cu privire la prețul minim afișat („MAPs”) ar putea constitui RPM. MAPs se referă la acele politici care interzic comercianților cu amănuntul să afișeze prețuri care sunt sub un nivel stabilit de către furnizor. Astfel de politici ar putea încălca normele de dreptul concurenței dacă, de exemplu, furnizorul sancționează distribuitorii pentru că, în final, vând sub nivelul fixat sau dacă îi împiedică să comunice că prețul final ar putea fi diferit.
• În sens contrar, conform actualelor propuneri de Orientări Verticale, fixarea prețurilor în contractele de fulfillment nu va constitui întotdeauna RPM. Un contract de fulfillment este un acord vertical între un furnizor și un cumpărător care execută un acord anterior între furnizor și un anume consumator final. Fixarea prețului de revânzare într-un contract de fulfillment nu va constitui RPM dacă respectivul consumator final a renunțat la dreptul de a alege întreprinderea care va executa acordul.

În practică?

• Regulile privind RPM rămân, în mare, neschimbate. Fixarea verticală a prețului este considerată o restricție gravă de concurență și, ca atare, nu beneficiază de regimul de protecție oferit de VBER. RPM include atât măsurile directe cât și indirecte ce restrâng abilitatea cumpărătorului de a fixa prețul de revânzare. Este foarte probabil ca astfel de aranjamente să încalce normele de drept UE al concurenței.
• Aceste reguli sunt pe deplin aplicabile și în mediul digital, inclusiv în ceea ce privește platformele online.
• Comisia Europeană a clarificat că fixarea verticală a prețului ar putea fi permisă în contractele de fulfillment, atâta vreme cât sunt îndeplinite anumite condiții. În sens contrar, politicile cu privire la prețul minim afișat ar putea constitui, în anumite cazuri, RPM.

Evaluare?

În UE, RPM este prezumat a încălca art. 101 TFUE și este foarte probabil ca această abordare să continue și sub noul VBER. Din contră, în SUA, fixarea verticală a prețurilor nu mai este considerată o restricție per se a concurenței. Se poate ca unii să fie dezamăgiți de faptul că evaluarea VBER nu a fost văzută ca o oportunitate de a apropia regulile de drept UE de cele din SUA. Asta ar fi permis companiilor o mai mare flexibilitate și ar fi permis o utilizare mai amplă în distribuție a noilor tehnologii.

Acestea fiind spuse, este păcat că actualele propuneri de Orientări Verticale nu reușesc să clarifice câteva aspecte importante ce au ieșit la lumină în cadrul evaluării regimului VBER actual. În primul rând, propunerile de Orientări nu oferă nicio o explicație în plus (față de Orientările actuale) privind prețurile recomandate sau maximale. Ar fi utilă o înțelegere mai bună a situațiilor când astfel de aranjamente pot constitui RPM.

În al doilea rând, atât companiile cât și consumatorii ar beneficia de o mai mare claritate în ceea ce privește condițiile pentru exceptarea RPM în baza art. 101(3) TFUE datorită eficiențelor pe care le creează. Este RPM permis pentru promoții pe termen scurt doar dacă sunt organizate într-un sistem de franciză, și dacă nu, în ce alte sisteme de distribuție ar fi permise? Dacă se folosește RPM pentru introducerea pe piață a unui produs nou, cât timp poate fi menținut? Ce fel de dovezi pot fi utilizate pentru a dovedi eficiențele create? Instrucțiuni adiționale ar permite companiilor să aducă noi produse pe piață, să scadă prețurile și să ofere servicii mai bune clienților fără a fi nevoite să aleagă între constrângeri de buget și asumarea unor riscuri juridice.

 

·	Planul este ca versiunea finală a VBER să intre în vigoare pe 1 iunie 2022.

 

Vrei să știi mai multe? Fii pe fază… Numărând invers până pe 1 iunie 2022, ne propunem să vă oferim actualizări periodice și know-how-ul juridic necesar pentru a pregăti complet afacerea ta pentru viitor. Vă rugăm să verificați și platforma Distribution Law Center (www.distributionlawcenter.com) și pagina noastră LinkedIn pentru mult mai multe informații despre regulile care guvernează acordurile de distribuție, atât din perspectiva dreptului concurenței cât și din perspectiva dreptului comercial.  27 de echipe specializate din tot SEE lucrează din greu pentru a transforma platforma în sursa voastră preferată de îndrumare și informație.